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Proposte per la ripartenza degli Appalti pubblici

il lavoro di un gruppo di operai fa crescere la comunità

È fatto noto che la ripresa economica debba passare attraverso il rilancio del settore delle costruzioni, il cui indotto è capace di un effetto moltiplicatore di rare proporzioni. Cosa fare nell’immediato per aprire cantieri e costruire opere?

Innanzitutto, va detto che vi sono opere, per miliardi di euro, già affidate ma ferme perché le stazioni appaltanti non hanno la cassa per pagare gli stati di avanzamento lavori; e sotto questo profilo basterebbe finanziarle per ottenere l’immediato avvio delle attività di cantiere.

E’ poi bene sapere che in Italia, in questo momento, vi sono almeno 30 miliardi di opere che aspettano solo di essere cantierate all’esito di gare già bandite ed avviate, che attendono solo (alcune da anni) di essere concluse con aggiudicazione e contratto. Basterebbe compulsare con decisione le stazioni appaltanti, magari assegnando termini perentori per la conclusione dei procedimenti, e si avrebbe l’effetto di avviare l’esecuzione di altre importanti commesse pubbliche.

Infine, occorre introdurre semplici ma significative modifiche normative con l’obiettivo di snellire, semplificare e velocizzare le procedure di gara.

Un primo e immediato intervento normativo può sintetizzarsi cosi:

  • Appalti sopra soglia (cfr. art. 35 d.lgs. n. 50/2016): abrogazione definitiva o quantomeno sospensione dell’efficacia del codice dei contratti pubblici sino al 31 dicembre 2023, per gli appalti sopra soglia ed applicazione diretta delle direttive europee in materia di appalti e concessioni e del Regolamento approvato con DPR 5 ottobre 2010 n. 207 (vecchio regolamento), sino all’entrata in vigore del nuovo. Conseguente perdita di efficacia di tutte le linee guida ANAC e abolizione della stessa. Si tornerebbe ad un quadro normativo più chiaro, più certo e decisamente meno infarcito di obiettivi estranei ai contratti pubblici che finiscono per rallentarne l’affidamento.
  • Appalti di lavori sotto soglia: vigenza, oltre al Regolamento, della sola disciplina prevista dall’art. 36, comma 2, lett. C del d.lgs. n. 50/2016 (procedura negoziata con invito ad almeno 10 operatori) estesa agli appalti di lavori di importo tra i 150.000 euro e le soglie di rilevanza europea (5.350.000 euro), prevedendo la possibilità di indire la procedura anche sulla base di uno studio di fattibilità/progetto preliminare, lasciando all’appaltatore l’onere della progettazione di livello successivo (con facoltà dell’amministrazione di corrispondere l’acconto del 20% dell’importo dei lavori contestualmente all’approvazione dell’esecutivo da parte del committente); abrogazione della restante disciplina del codice. Si avrebbero affidamenti più veloci e soprattutto si velocizzerebbe la fase normalmente precedente l’indizione delle procedure, quella della progettazione.
  • Sterilizzare l’anno 2020 ai fini del computo del fatturato utile ai fini della qualificazione SOA.
    Agevolare in generale la qualificazione SOA alleggerendo i requisiti e consentendo di far valere il fatturato dei dieci migliori anni degli ultimi venti. Si consentirebbe di lavorare e competere ad imprese storiche e qualificate ma penalizzate nei fatturati degli ultimi anni.
  • Mitigazione del regime di responsabilità erariale per i dirigenti e i dipendenti pubblici per tutti i procedimenti amministrativi afferenti alla conclusione e all’esecuzione di contratti pubblici avviati dal 1 maggio 2020 sino al 31 dicembre 2023, innalzando la soglia di punibilità ai soli fatti dolosi (escludendo la colpa grave) ad eccezione delle ipotesi di arricchimento personale; con l’effetto di stimolare l’attività della burocrazia o comunque sterilizzare gli effetti paralizzanti del fattore paura.
  • Previsione di un regime di validità ad hoc degli atti di diniego delle amministrazioni di cui all’art. 14 quinquies, comma 1, della l. n. 241/1990 (sovrintendenze, commissioni VIA, ASL, autorità di bacino etc.) che subordini l’efficacia del diniego alla controfirma dello stesso da parte del livello gerarchicamente superiore rispetto a quello ordinariamente competente; l’effetto sarebbe quello di ridurre i dinieghi irragionevoli.
  • Introdurre la presunzione legale di continuità aziendale di 12 mesi per le aziende richiedenti finanziamenti bancari, in modo da sterilizzare la responsabilità penale dei funzionari bancari che erogano finanziamenti; responsabilità dai contorni troppo incerti (in violazione dell’art. 25 costituzione) e con l’unico effetto di paralizzare in concreto l’accesso al credito. Si agevolerebbe in modo significativo l’accesso al credito.

Le ragioni di fondo dell’intervento proposto

Si discute da tempo di quali siano le cause che impediscono il sollecito affidamento dei contratti pubblici e sbaglia vistosamente chi attribuisce al giudice amministrativo il blocco o anche solo il ritardo nell’avvio dei lavori, perché il processo amministrativo è veloce ed efficace e perché ogni soluzione alternativa, come quelle paventate in questi giorni, e cioè di limitare al solo risarcimento del danno la tutela per il ricorrente vittorioso, oltreché porsi in contrasto con i principi di effettività della tutela giurisdizionale, porterebbe un cospicuo aggravio per l’erario, costretto a far eseguire l’appalto a chi si è illegittimamente aggiudicato la gara e a risarcire contemporaneamente il danno a chi avrebbe dovuto aggiudicarsela.

Non sono dunque i tre mesi di processo amministrativo a rallentare le opere, ma semmai l’inerzia degli amministratori che, pur in assenza di provvedimenti del giudice che sospendano la procedura di gara, bloccano il procedimento sino alla definizione del giudizio con sentenza di merito di secondo grado. E, pur in assenza di ricorsi, impiegano anni per approvare progetti, bandire gare, verificare le offerte presuntivamente anomale e aggiudicare i contratti.

Altre sono dunque le ragioni che ritardano e talvolta impediscono l’affidamento e l’esecuzione regolare dei contratti pubblici.

La responsabilità erariale innanzitutto, specie per come interpretata nel nostro ordinamento, contribuisce non poco a paralizzare l’attività dei pubblici poteri, perché, a fronte di innumerevoli procedimenti volti a rivisitare anni dopo le scelte del funzionario, peraltro senza tener conto del contesto fattuale in cui si trovava ad operare, non risulta avviato procedimento alcuno volto a sanzionare l’inerzia; con l’inevitabile messaggio, per chi amministra, che il modo migliore per evitare guai non è assicurare in modo efficiente la funzione cui si è deputati quanto piuttosto non fare nulla e, soprattutto, non firmare nulla.

Occorre dunque sbloccare immediatamente tutti i procedimenti di gara in corso, relativi ad opere e servizi per i quali vi è già lo stanziamento necessario, e che attendono solo di essere cantierati, circoscrivendo la responsabilità dei funzionari.

Occorre poi snellire i procedimenti che precedono l’avvio delle gare di appalto, consentendo il ricorso generalizzato all’appalto integrato e incidendo sulla disciplina delle conferenze di servizi, sui veti delle sovrintendenze e su tutto ciò che contribuisce a paralizzare il sistema, anche prevedendo ipotesi espresse di “silenzio assenso” senza possibilità di ripensamento postumo mediante annullamento in autotutela da parte delle amministrazioni colpevoli del ritardo.

Bisogna una volta per tutte snellire la disciplina delle gare affrancandola da una serie di compiti che il legislatore ha impropriamente trasferito alla stazioni appaltanti e che ne appesantiscono l’attività contribuendo a moltiplicare il contenzioso.

Sono state introdotte cause di esclusione dalla gara fondate su vicende penali non ancora accertate con una sentenza passata in giudicato, che hanno dato ingresso nell’ordinamento italiano a provvedimenti amministrativi fondati su semplici ipotesi di reato, anche tentato, in deroga al principio costituzionale di non colpevolezza sino al definitivo accertamento del fatto criminoso all’esito del contraddittorio processuale.

Il legislatore ha preteso di ribaltare sulla stazione appaltante, chiamata ad operare in via preventiva nel procedimento di gara in base a un giudizio prognostico e inevitabilmente parziale del fatto, quello che dovrebbe fare il giudice penale nel corso del processo con le garanzie del contraddittorio nella formazione della prova.

L’effetto così prodotto è quello di innestare nel sistema delle gare pubbliche un’impronta marcatamente penalistica, peraltro ampliando a dismisura la discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice, nel tentativo maldestro di anticipare in tale non appropriata sede gli effetti della repressione dei fatti penali. Una finalità che, a nostro sommesso parere, solo marginalmente dovrebbe interferire con la ricerca di un criterio di efficienza funzionale che è alla base di tutta la contrattualistica pubblica e che resta invece fortemente inciso da una ipertrofica produzione normativa, figlia di pregiudizi ideologici che hanno portato a sovrapporre la disciplina e la regolazione dello Stato banditore con gli strumenti di repressione della corruzione, tanto da coniugare i due obiettivi anche sul piano istituzionale, denominando Autorità Nazionale Anticorruzione il Regolatore di riferimento del settore dei pubblici affidamenti.

Analoghe interferenze che pregiudicano lo svolgimento delle gare e moltiplicano il contenzioso sono da ascriversi ad altri compiti impropriamente riversati sulle stazioni appaltanti quali l’accertamento della regolarità fiscale e di quella contributiva. Anche in questo caso lo Stato, incapace di perseguire i propri obiettivi in modo ordinato e mediante l’utilizzo di strumenti ordinari e propri, finisce per affidarne la cura, peraltro episodica, alle stazioni appaltanti, facendo delle procedure di gara un imbuto all’interno del quale sversare compiti e funzioni per i quali non sono minimamente attrezzate e che meriterebbero una cura non meramente occasionale.

Affrancare parzialmente la disciplina dei pubblici affidamenti dall’esigenza di perseguire obiettivi ad essa collaterali, se non addirittura estranei, non comporta semplicemente vantaggi funzionali rispetto agli obiettivi primari che la disciplina di settore deve assicurare, ma risponde ad una esigenza logico sistematica di natura squisitamente giuridica.

Ed invero ogni vicenda, ogni complesso organico di rapporti o di fattispecie ha un insopprimibile bisogno di essere governato da principi e regole fedeli ad un medesimo disegno funzionale e, se da una parte, sono i principi e le regole a dare sostanza e vita alle fattispecie cui si applicano, v’è, dall’altra, che la stessa natura delle situazioni, cui la disciplina si riferisce, finisce per orientare la scelta di principi e regole di un tipo, piuttosto che di un altro, cercando rifugio all’interno del sistema naturalmente più congeniale.

In una visione che può forse apparire prosaica, v’è da dire che le astrazioni, se avulse dal contesto materiale cui assumono di riferirsi, hanno comunque vita breve. E non è infrequente che gli sporadici tentativi di regolare determinati settori, per così dire nuovi, travasando in essi la disciplina di altri, per quanto si tratti di una disciplina resistente al tempo ed anzi arricchita dal contributo di dottrina e giurisprudenza, portino a risultati fallimentari.

Orbene, vi sono una serie di fattori condizionanti la regolare partecipazione alle gare pubbliche la cui genesi e la cui cura sono tuttavia ascritte a settori ordinamentali affatto distinti da quello dei pubblici affidamenti.

Si pensi alla rilevanza che le stazioni appaltanti possono o debbono attribuire a fatti, non ancora accertati penalmente, e che dunque non hanno allo stato rilevanza giuridica stando alle regole del diritto penale, ma che potrebbero, sulla base di una valutazione meramente prognostica, assumerla in futuro.

Si pensi ancora alla regolarità contributiva o a quella fiscale, quale indefettibile presupposto per la permanenza di una impresa in gara, e alla rilevanza che può assumere, ai fini della partecipazione, una posizione anche solo temporaneamente irregolare che, se riguardata sotto il profilo della normativa che le sarebbe propria, potrebbe considerarsi irrilevante.

Sotto questo profilo, perseguire l’obiettivo di assicurare comportamenti virtuosi utilizzando lo strumento della disciplina dei pubblici affidamenti porta alla conseguenza di assoggettare tali comportamenti a principi e regole cui gli stessi sono naturalmente refrattari.

Il principio della par condicio e il formalismo proprio dei procedimenti di valutazione comparativa finiscono ad esempio per imporre la medesima conseguenza escludente a chi si trovi debitore di pochi euro, magari per un errore nell’inestricabile magma delle onerosità contributive, e a chi invece si presenti come sistematico evasore; con buona pace dei principi di ragionevolezza e proporzionalità che, fuori dal mondo delle pubbliche gare, porterebbero a ritenere del tutto irrilevante la prima delle due ipotesi.

Allo stesso modo, alla decisione in sede amministrativa, in ordine a fatti assunti come rilevanti ai fini della partecipazione, nonostante si traduca in un provvedimento di natura sostanzialmente sanzionatoria come può essere l’esclusione da una gara, si perviene in spregio ai più elementari principi posti dall’ordinamento a tutela del soggetto cui i fatti sono ipoteticamente ascritti, ovverosia il rigore della prova, la presunzione di non colpevolezza ed il diritto ad essere giudicati dal giudice naturalmente competente, da chi quindi è culturalmente attrezzato per un certo tipo di valutazioni e offre al contempo garanzia di imparzialità.

Sia nella prima che nella seconda delle ipotesi fatte, vi è poi che vicende in relazione alle quali non sarebbe sorto contezioso alcuno, o sarebbe sorto con effetti limitati alle parti interessate, lo Stato e l’Impresa, una volta travasate senza filtro in un sistema connotato da altre priorità, finiscono per produrre effetti tossici di ben più vaste proporzioni.

Lo stesso effetto si produrrebbe se al vigile urbano, che limita l’accesso di una via ai soggetti espressamente autorizzati a percorrerla, fosse consentito sindacare il ricorrere dei presupposti sulla base dei quali si è ottenuto il permesso o addirittura l’idoneità alla guida del soggetto fermato, ancorché dotato di regolare patente di guida.

Senonché nessuno ha mai dubitato del fatto che alla regolarità dei permessi provvedano altri uffici ed al rilascio della patente di guida altri ancora, non fosse altro che perché attribuire questi compiti al vigile urbano significherebbe consegnarli a mani incapaci di svolgerli e creare un ingorgo all’ingresso della via a traffico limitato, che sconsiglierebbe chiunque dal tentare di percorrerla.

Se ci rassegnassimo all’idea che, in un paese ordinato, alla regolarità contributiva pensa l’INPS, a quella fiscale l’Agenzia delle Entrate e ai comportamenti che possono assumere rilevanza penale provvede il giudice, peraltro dotato anche di poteri di interdizione, forse potremmo pensare a disciplinare le opere e i servizi in modo che opere e servizi abbiano luogo davvero, occupandoci delle prestazioni oggetto di affidamento e senza la pretesa di rimettere ossessivamente in discussione, ad ogni occasione utile, la regolarità della “patente” di chi dette prestazioni è chiamato ad eseguire.

Occorre infine superare definitivamente gli assurdi ostacoli che il codice degli appalti frappone alla sollecita realizzazione delle opere ed all’esercizio dei diritti dell’appaltatore (ragione ulteriore per abrogarlo), facendo attenzione a non riproporre i medesimi errori.

Solo alcuni esempi per dimostrare l’assurdità di alcune regole.

a. L’art. 32 del codice mostra una concezione del tutto autoritaria della disciplina degli appalti pubblici, a dispetto del tanto invocato rapporto paritetico che si instaura con la stipulazione del contratto d’appalto la cui disciplina di riferimento dovrebbe essere il diritto civile; basti pensare che dopo l’aggiudicazione di una gara, magari durata anni, la stazione appaltante non ha alcun obbligo di stipulare il contratto e se tarda, decorsi sessanta giorni, all’aggiudicatario non restano che due possibilità: restare “appeso” per anni con il rischio di essere chiamato da un momento all’altro a stipulare il contratto e ad eseguirlo, magari a condizioni offerte anni prima e non più remunerative; in alternativa, ritirarsi in buon ordine con il solo effetto di liberarsi dal vincolo, ma rinunciando per sempre all’appalto che si è aggiudicato e senza aver diritto ad indennizzo alcuno.

La norma, contenuta al comma 8 è peraltro scritta con i piedi perché prescrive che se “la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può… recedere dal contratto” e ha diritto, prosegua la norma, al solo “rimborso delle spese contrattuali documentate” (sic!).

Una abnorme compressione di diritti, peraltro, in palese contraddizione con i principi che governano il procedimento amministrativo, che prevedono il danno da ritardo, compensato con l’indennizzo, e la responsabilità del responsabile del procedimento.

b. Il combinato disposto dell’art. 106, comma 2, lett b) e dell’art. 108, comma 1, lett b) porta alla seguente aberrazione: se la stazione appaltante si accorge che il proprio progetto esecutivo è sbagliato e la variante necessaria a rimediare all’errore supera il 15% dell’importo iniziale dell’opera, invece di prendersela con i progettisti, deve risolvere il contratto all’appaltatore, che non ha alcuna responsabilità, e senza che a questi vada alcun risarcimento (sic!).

Il legislatore ha scelto l’opzione di bloccare un’opera in corso per almeno uno o due anni (tempo di chiusura del contratto + tempo di redazione del progetto e indizione e aggiudicazione di una nuova gara), spendere molto di più per l’aggiornamento del progetto e punire ingiustificatamente l’esecutore.

c. In base all’art. 108, comma 1, lett. c), la stazione appaltante può in ogni momento, durante l’esecuzione del contratto, andare motu proprio a rispolverare il procedimento di gara, la cui impugnazione sarebbe di contro soggetta a termini perentori e brevi in omaggio a principi di celerità e certezza del diritto, e – se ravvisa una qualche irregolarità anche solo formale in ordine all’ammissione in gara dell’appaltatore – può a distanza di anni risolvere il contratto in corso.

d. Il ricorrente vittorioso, che ottiene dal giudice amministrativo di poter sostituire l’aggiudicatario illegittimo, deve subentrare nell’aggiudicazione, non alle condizioni che aveva offerto in gara ma a quelle che aveva offerto chi se la era aggiudicata illegittimamente, magari proprio perché portatore di un’offerta anormalmente bassa!

Lo stabilisce l’art. 110 comma 2 che confonde in modo grossolano l’ipotesi dello scorrimento della graduatoria per inadempimento del primo aggiudicatario con l’ipotesi nella quale un partecipante alla gara si vede affermare giudizialmente il diritto all’originaria aggiudicazione in luogo di un altro concorrente.

e. L’art 205 del codice mortifica del tutto illogicamente l’istituto dell’accordo bonario in corso d’opera; innanzitutto elimina la possibilità per l’impresa di nominare un proprio rappresentante nella commissione incaricata di individuare una proposta di accordo (oggi decide uno solo), in secondo luogo pone per l’accordo il limite massimo del 15 % dell’ammontare dell’appalto, costringendo l’appaltatore ad instaurare il contenzioso per far valere i propri diritti e precludendo d’altra parte alla stazione appaltante, anche quando sa di avere torto, di transigere ed evitare gli effetti negativi di una causa.

Il tutto aggravato dalla lentezza cronica della giustizia civile, che può arrivare dopo anni a condannare pesantemente l’amministrazione con aggravio di interessi e rivalutazione monetaria, ma senza salvare comunque l’impresa che non ha la solidità per attendere un ristoro di danni subiti dieci anni prima.

In una prospettiva più ampia, la semplificazione del codice appalti può consistere nel “ritorno” al testo delle direttive europee del 2014. È infatti noto che l’Italia, nel dare attuazione alle suddette direttive, ha aggiunto una innumerevole serie di adempimenti ed appesantimenti procedurali che non sono assolutamente richiesti dal diritto europeo ma sono il frutto di quella mentalità del sospetto sopra indicata.

Solo per fare un esempio, l’articolo 80 del codice appalti, che inserisce una lunga serie di requisiti per la partecipazione alla gara, corrisponde all’articolo 57 della direttive europea, che però obbliga la stazione appaltante ad escludere l’operatore solo nel caso in cui sia stata accertata con sentenza passata in giudicato la responsabilità degli amministratori per alcuni specifici reati o per mancato pagamento di imposte e contributi. Poi l’articolo 57 prevede alcuni altri casi in cui la stazione appaltante può escludere gli operatori economici, ma si tratta di casi limitati e di facile comprensione.

Quindi il legislatore italiano ha aggiunto una serie di casi di esclusione dalla gara non previsti dalla direttiva, i cui effetti devastanti e contrari allo stato di diritto sono stati sopra illustrati. Basti pensare che il modello di DGUE, uguale per tutti gli Stati membri, quando è utilizzato per una gara italiana reca sempre una appendice per i “requisiti aggiuntivi” rispetto a quelli europei.

Si potrebbe quindi pensare di abrogare l’attuale codice appalti e sostituirlo con la Direttiva europea (94 articoli), corredandolo da un regolamento di esecuzione. Non è una ipotesi fantasiosa: Regno Unito e Germania hanno fatto esattamente così e altri Stati europei hanno fortemente limitato la possibilità per il legislatore nazionale di appesantire le norme europee sugli appalti. In un recente studio sono stati comparati i diversi modi con cui gli Stati europei hanno dato attuazione alle direttive europee ed il risultato è stato che Italia e Romania sono quelli cha hanno appesantito di più le disposizioni di diritto europeo con obbligazioni di carattere nazionale.

Una semplificazione di questo genere migliorerebbe molto il lavoro che deve essere svolto dalle stazioni appaltanti, eliminando o almeno riducendo quel clima di sospetto che permea tutte le norme del codice appalti e che induce il funzionario pubblico alla “fuga dalla firma”.

Basti pensare al tempo ed alle risorse inutilmente spese per le pubblicazioni sui quotidiani e sulla GURI, quando le imprese si informano sui bandi attraverso le società di analisi dati on line. O alle procedure per garantire la pubblicità delle sedute, posto che ormai l’integrità della documentazione è garantita dalla piattaforma sulla quale si svolge la procedura, o ancora al tempo necessario per verificare il possesso dei requisiti, mentre ben si potrebbe – per il diritto europeo – invertire l’ordine di apertura delle buste (ora è possibile solo sotto soglia). Ancora, per il sotto soglia, si potrebbero prevedere procedure davvero più semplici, che si limitino a garantire i principi di concorrenza e trasparenza, senza imporre adempimenti che a volte coincidono addirittura con quelli sopra soglia.

Una soluzione come quella prospettata aumenterebbe di molto la velocità e l’efficacia dei procedimenti di aggiudicazione, dando più fiducia agli operatori economici ed ai dipendenti delle stazioni appaltanti. Maggiore fiducia significa anche maggiore discrezionalità e quindi maggiore responsabilità: occorre allora che la responsabilità contabile sia ricondotta alla sola ipotesi dolosa, salvo arricchimento personale – come sopra indicato – ed anche che il reato di abuso d’ufficio sia ricondotto ad una fattispecie meno generica, che preveda la responsabilità penale solo nel caso della realizzazione di un vantaggio personale (e quindi sia di fatto ricondotto alla corruzione o concussione).

Maggiore responsabilità del funzionario pubblico significa inoltre maggiore specializzazione e competenza dello stesso, che si può raggiungere con un forte programma di formazione ma, soprattutto, con la concentrazione degli appalti in capo a soggetti specializzati come le centrali di committenza.

In sintesi, forte semplificazione normativa che potrebbe ridurre le fonti applicabili alle direttive europee accompagnate da un regolamento di esecuzione – che comprenda anche la normativa antimafia – con eliminazione della sterminata produzione di soft law e conseguente abolizione o forte riduzione del ruolo dell’ANAC. Anche qui l’esperienza comparatistica può essere utile: in alcuni Stati, l’Autorità competente per gli appalti pubblici è composta non solo da funzionari pubblici e magistrati, ma anche da rappresentanti delle imprese, in una prospettiva collaborativa che consente di prevenire conflitti ed incomprensioni.

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